Il soccorso istruttorio è un istituto fondamentale nelle gare pubbliche che permette agli operatori economici di sanare eventuali irregolarità delle domanda di partecipazione, senza compromettere la parità di trattamento tra i concorrenti.
Con il nuovo Codice Appalti (D.Lgs. 36/2023), questo strumento è stato rivisitato per superare le ambiguità precedenti, introducendo nuove tipologie e modalità di applicazione. In questo articolo, esploreremo nel dettaglio cos’è, come funziona, le differenti tipologie presenti e quali novità sono state introdotte dal nuovo Codice degli appalti 2023.
Cos'è il soccorso istruttorio
Il soccorso istruttorio è un istituto generale del procedimento amministrativo che trova applicazione per qualunque procedimento amministrativo, comprese le procedure di affidamento di contratti pubblici.
Considerata la frequenza di offerte che contengono documentazioni erronee o incomplete, l’istituto è previsto come garanzia che le rigorose formalità richieste per la partecipazione alle gare pubbliche non diventino un ostacolo inutile alla sostanza e alla qualità delle proposte negoziali. Si tratta dunque di un istituto che consente alle stazioni appaltanti di collaborare con il privato, consentendogli di integrare la documentazione prodotta e rettificare le dichiarazioni o istanze erronee o incomplete che dovessero comparire nella preparazione dell’offerta.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato però in diverse occasioni che per assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, il ricorso al soccorso istruttorio non può essere ammesso per sanare gli elementi integranti, anche documentalmente del contenuto dell’offerta (tecnica od economica). Questo divieto è infatti ripreso più volte anche all’interno della nuova disciplina prevista all’art 101 del D.Lgs. 36/2023.
Novità introdotte dal nuovo Codice degli appalti pubblici(D.Lgs. 36/2023)
Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) ha voluto rivisitare completamente la disciplina del soccorso istruttorio per superare le ambiguità presenti nella precedente normativa, al fine di garantire concretamente che le formalità di gara non ostacolino inutilmente la qualità delle proposte, sempre nel rispetto della parità tra i partecipanti. A questo scopo il nuovo Codice dei Contratti pubblici configura il soccorso istruttorio come un obbligatorio modus procedendi, nonostante nella legge che disciplina il procedimento amministrativo tale istituto abbia carattere tendenzialmente facoltativo.
Tra le novità apportate dal nuovo Codice bisogna menzionare l’introduzione di una nuova tipologia, “il soccorso istruttorio correttivo” e l’introduzione di un termine minimo che deve essere assegnato all’operatore economico per l’integrazione/regolarizzazione della documentazione. È previsto il termine minimo di non meno di 5 giorni e quello massimo di non più di 10. Ricordiamo che nel vecchio codice era stabilito solo il termine massimo, 10 giorni, e non un tempo minimo.
La nuova disciplina contenuta all’art. 101 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 prevede quattro tipologie distinte:
- soccorso istruttorio integrativo (comma 1, lettera a);
- soccorso istruttorio sanante (comma 1, lettera b);
- soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3);
- soccorso istruttorio correttivo (comma 4).
Soccorso istruttorio integrativo
Il soccorso integrativo previsto dall’art. 101, comma 1, lettera a), mira al recupero di carenze in termini quantitativi della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara.
È esplicitamente esclusa l’integrazione della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico.
Nel caso specifico di mancanza produzione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti, l’offerta è sanabile solo se si presentano dei documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.
Soccorso istruttorio sanante
Con il soccorso istruttorio sanante previsto dal comma 1 lett. b) dell’art. 101 D.Lgs. 36/2023:
L’operatore economico può sanare omissioni, inesattezze o irregolarità che riguardano la domanda di partecipazione o il documento di gara unico europeo o ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla gara.
È sempre esclusa la documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Inoltre non è possibile sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.
Soccorso istruttorio in senso stretto
Questa tipologia prevista dall’art. 101, comma 3, consente alla stazione appaltante di richiedere chiarimenti o spiegazioni sui contenuti di un’offerta tecnica o economica ambigua, per comprenderne meglio la portata e l’intento dell’impresa partecipante. Anche in questo caso è fermo il divieto di apportare modifiche all’offerta originale, per il rispetto del principio di par condicio e per garantire l’equità tra tutti i concorrenti. Questo strumento è previsto con lo scopo di bilanciare la necessità di interpretare correttamente un’offerta con l’obbligo di non alterarne il contenuto.
Soccorso istruttorio correttivo
Come anticipato, il soccorso istruttorio correttivo è una nuova fattispecie introdotta dall’art. 101, comma 4 del D.Lgs. 36/2023 e come tale tendenzialmente insuscettibile di applicazione retroattiva.
Questa tipologia si differenzia dai soccorsi istruttori precedentemente analizzati in quanto prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante. Si tratta infatti della possibilità data all’operatore economico di rettificare un errore materiale (errore dovuto a svista o disattenzione) contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica prima dell’apertura delle offerte. Un esempio potrebbe essere una incongruenza tra importi unitari e importo complessivo dell’offerta economica.
È importante sottolineare che la rettifica, anche in questo caso, non può comportare una modifica sostanziale o la presentazione di una nuova offerta. Inoltre deve essere sempre assicurato l’anonimato.
